Cofundador da FGV Direito diz que o desenho da Corte a leva a tomar decisões fora de sua alçada, de controle de contas, com ministros que vêm da política e hoje atendem mais a grupos de interesse
Estadão
Investigar a decisão do Banco Central de liquidar o Banco Master foge da alçada do Tribunal de Contas da União (TCU), afirma Carlos Ari Sundfeld, professor titular da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas – FGV Direito SP, do qual foi um dos fundadores. Mas, para ele, não foi uma surpresa isso acontecer. A novidade é que a tentativa de intervenção aconteceu contra o BC.
Há um histórico de 20 anos de intervenções do TCU em agências reguladoras, sem base jurídica, e fora do escopo do controle de contas, diz Sundfeld, que faz parte do grupo Observatório do TCU, criado pela FGV Direito para estudar o tema. Segundo ele, esse tipo de ação não acontece em lugar nenhum do mundo e o tribunal deveria se restringir a suas funções de analisar contas.
“Existe um problema de desenho no nosso tribunal que não se iniciou agora”, diz ele, que foi procurador do Estado de São Paulo entre 1984 e 2003. Com ministros indicados pelo Congresso, eles vêm da política e continuam fazendo política quando chegam ao cargo. Tudo piorou com a criação de uma cultura de empresas e grupos de interesse ficarem encaminhando pedidos de intervenção para o TCU.
A forma de resolver isso seria o Supremo Tribunal Federal (STF) tomar uma decisão mais ampla impedindo as intervenções do TCU. Mas parece não haver “interesse em resolver isso” e se indispor com o Congresso ou mesmo com o Poder Executivo.
Leia os principais trechos da entrevista.
Como avalia a inspeção iniciada pelo TCU no Banco Central sobre a liquidação do Banco Master?
O que chamou a atenção nesse caso é que envolve uma decisão do BC, e que é uma decisão importante. O TCU nunca tinha feito isso em relação ao BC. Mas a ação não surpreende quem conhece e vem pesquisando o TCU há 20 anos, diante do histórico de intervenções sem base jurídica que ele tem feito. Então, o caso surpreende pelo setor em que ocorreu, mas não pelo tipo de intervenção sem fundamento jurídico.
Esse tipo de atuação já é um vício do TCU?
Coisas similares vêm sendo identificadas há muito tempo. Em relação principalmente às agências reguladoras se veem bastante coisas que não envolvem controle de contas. A grande surpresa, nesse caso, foi que o BC ainda não tinha sido alvo. Eu faço parte de um um núcleo de pesquisas, na FGV Direito de São Paulo, e nós sempre dizíamos, diante do que vinha acontecendo, que um dia o TCU iria querer determinar a taxa de juros no Brasil. Nós dizíamos isso um pouco como como blague, mas indicava que nunca esperávamos que eles fariam esse tipo de ação em relação ao BC. E fizeram. Ou, pelo menos, ameaçaram fazer. Enfim, causaram um certo susto.
Esse comportamento fora da alçada original do órgão tem relação com o próprio perfil dos integrantes indicados, com ministros em sua maioria vindos da política?
Existe um problema de desenho no nosso tribunal que não se iniciou agora. Isso vem da história do tribunal com a forma de escolha de ministros do TCU, problema que existe também nos tribunais de contas estaduais e municipais, com os conselheiros, como são chamados os dirigentes desses órgãos no âmbito subnacional. Cabe ao Congresso um certo percentual de indicações para as vagas. Vem de uma longa história a percepção da maior parte daqueles que são nomeados de que eles estão ali para fazer a mesma coisa que sempre fizeram, que é política. E o que faz o político? O político é abordado pelos grupos de interesse e vai tentar participar das discussões para o atendimento de um ou de outro. Ele vai fazer a mediação de interesse. Ele vai negociar. Infelizmente, isso sempre foi a história do TCU do Brasil, mas, nos últimos 30 e poucos anos, houve uma certa mudança que levou ao que está acontecendo agora. Começou um incentivo legislativo para as empresas procurarem o TCU. Então, passou a se formar uma cultura, com profissionais especialistas em rodar os tribunais de contas pedindo que eles interfiram aqui e ali.
Isso afetou, então, o que se entende por limites de atuação do TCU? No caso do Master, surgiram três interpretações: de que não cabia interferência no BC, de que cabia, sim, e de que cabia, mas de forma limitada. Isso confundiu as próprias funções do órgão?
O discurso predominante no TCU é um dos três que você mencionou. É a afirmação de que o tribunal não entra no mérito das decisões da administração pública ligada à sua atividade fim. Eles citam sempre, inclusive, um acórdão do ministro Benjamin Zymler que diz isso. Mas não é exatamente o que eles fazem. Quando eles querem interferir, eles simplesmente interferem. Dizem genericamente que a Constituição, nos artigos 70 e 71, permite que ele fiscalize a administração. Então, eles escolhem os assuntos que consideram importantes, de maior repercussão, que trazem mais interesse. Por exemplo, o setor portuário, que tem muita implicação com a política, é objeto de uma quantidade impressionante de processos. Nesse setor, saem decisões do TCU interferindo nos mais diferentes temas que nada têm a ver, nem remotamente, com o controle de contas. E, toda vez que o TCU interfere, aparece a decisão de que algo é ilegal. O problema não é saber se é ilegal ou legal, mas, sim, se cabe a ele, como controlador de contas, mudar essa decisão. Sempre, por algum algum argumento, alguém pode dizer que algo é ilegal, de acordo como se interpretam as normas. Então, é essa a polêmica que tem ocorrido dentro do mundo jurídico. O TCU afirma que interfere só por exceção em questões das atividades de fim, diferentemente das atividades meio, como seriam as licitações de obras, em que pode interferir mesmo e está tudo bem, por que faz parte da atribuição dele.
Houve também a lembrança, no caso do Master, de um despacho do ministro Alexandre de Moraes, em relação a uma investigação feita na Receita Federal, de que o TCU não pode ter uma atividade retificadora. Como eles contornam isso?
Eles sempre usam esse argumento de que não querem mudar a decisão, mas que estão investigando se é legal ou não é. Em algumas situações, a ação chega ao STF, que vai contra as decisões do TCU. Por vezes, o Supremo anula a decisão do TCU e diz que ela não tem fundamento jurídico ou que o TCU não tem competência para interferir nesse assunto. O próprio ministro Dias Toffoli também tem decisão assim. Mas o TCU continua se comportando do mesmo jeito, por que essas decisões do STF são individuais. Isso não tem mudado o comportamento geral do tribunal, que precisa se adequar ao que é a missão de controladores de conta no mundo. Aqui há um desvio, uma coisa completamente fora de padrão.
Como resolver isso de forma mais definitiva?
É preciso uma decisão mais ampla, em um processo mais amplo, como uma ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) que o Supremo tem usado muitas vezes, quando ele quer fixar uma interpretação de caráter geral para resolver um problema coletivo sistêmico. Até hoje, não surgiu para o Supremo uma oportunidade de fazer isso.
Mas por que isso não acontece?
Eu também não sei o quanto o Supremo tem interesse em resolver isso.
Ele poderia criar alguma indisposição com o Congresso?
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O TCU, assim como o corpo dos Estados e municípios, é muito acessado pelos políticos do Parlamento e pelos grupos de interesses, em geral, que também vão ao Parlamento. Então, não sei o quanto o Supremo estaria disposto a fazer uma interpretação para adequar o nosso TCU a aquilo que ocorre no mundo. Até aqui, o que tem acontecido é que o Tribunal de Contas tem avançado por muitas razões. Uma delas é que o Executivo também, às vezes, usa o TCU para fazer intervenção.
Há também indícios de que o Master contratou influenciadores digitais para criticar a ação do BC para liquidar o banco. Cabe investigação da Polícia Federal a isso? Há um crime tipificado?
Já há um inquérito policial em curso para apurar eventuais crimes dos dirigentes do Master. A ação coordenada de influencers e seus contratantes deve ser investigada porque, em tese, pode configurar tentativa de obstrução da Justiça, isto é, das investigações em curso naquele inquérito. A tentativa de obstrução é um crime punido pela legislação penal e pela Lei de Organizações Criminosas.
O STF também entrou em destaque por conta de o ministro Toffoli ter colocado sigilo sobre o caso e por o escritório de advocacia da mulher de Moraes ter contrato muito expressivo com o banco. Tudo isso mancha a atuação da Corte?
Como todo mundo ficou sabendo, há dois ministros ali com situações não adequadas. O que mais chama a atenção, no caso do STF, é o fato de o ministro relator, Toffoli, aceitar uma alegação que não foi feita pelo político que está envolvido, para trazer o inquérito para o STF. Descobriram um documento mencionando um deputado (João Carlos Bacelar, do PL-BA) nas investigações da PF e, então, como ele tem foro especial, que é o Supremo, o caso teria de ir para lá. Essa foi a alegação. Mas o problema é que não foi o deputado que foi ao STF pedir isso, nem a Procuradoria da República, nem a PF foi lá avisar que estava investigando o deputado. Não há nenhum indicativo de que eles estavam investigando deputado nenhum. Isso é o mais estranho de tudo. A troco de que se quer trazer o caso para o Supremo?
Tudo isso pode prejudicar a confiabilidade das instituições brasileiras e colocar em suspeita tudo envolvendo o caso do Master?
É um caso que aparentemente gerou um conjunto de estranhezas na alta cúpula do controle brasileiro. Estamos com problemas variados. Mas, no caso do Supremo e mesmo no do TCU, o problema por trás da situação atual é essa história de decisão monocrática. Cada um dos dois tribunais se sente no direito de fazer o que bem quer. É comum acontecer de o relator tomar uma decisão qualquer, o TCU faz uma medida e, depois, cai tudo. Eles mudam de entendimento, como se fosse um jogo político. Mesmo no STF, alguns dos próprios ministros têm reclamado muito dos seus colegas, que tomam decisões monocráticas que deveriam ser tratadas coletivamente. Então, esse é o problema. Embora o TCU não tenha nada a ver com a Justiça, apesar do seu nome, também lá essa história de decisão monocrática vem sendo um problema. É muito diferente, por exemplo, das agências reguladoras. Nas agências, não existe decisão monocrática sobre assunto de competência da diretoria. São decisões tomadas colegiadamente, para casos que pedem isso.
Falta um código de ética claro?
Está faltando nos dois tribunais um código de ética mais severo, para tratar as relações das autoridades com o mundo privado.
Pode prosperar a proposta do ministro Edson Fachin, atual presidente do STF, de desenvolver um código?
É uma iniciativa positiva do presidente. Há muita experiência em torno disso. A administração federal tem um código de ética desde o governo do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso. Há soluções pelo mundo, como na Suprema Corte Americana. Existe bastante padrão de referência. Quem sabe as crises não ajudam nisso?
E não ficou estranho o ministro do TCU Jhonatan de Jesus fazer um recuo, de quarta-feira para quinta-feira, na investigação do BC?
Esse recuo mostra que há ministros do TCU usando a sua função com orientações claramente políticas. Ele toma uma decisão. No dia seguinte, ele muda e diz que mudou por conta da repercussão. Isso é coisa da política. Isso não é coisa do mundo jurídico. Se o TCU tivesse competência para avaliar o caso e que houvesse uma razão real para falar disso, ele não podia recuar por que houve uma reação. O próprio argumento político é usado por ele. Isso mostra o problema institucional que nós estamos vivendo no Tribunal. Você não pode dar medidas cautelares para fazer pressão política, para pressionar alguém. Isso não faz sentido. Esse é um ponto que chamou muita atenção, é uma novidade E parece que explica a própria decisão dele de investigar. No final, tudo é política.
Link da publicação: https://www.estadao.com.br/economia/caso-master-tcu-ja-tem-longo-historico-de-intervencoes-que-nao-tem-base-juridica-diz-jurista/
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