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Muitos fatores têm gerado disputas evitáveis em temas envolvendo direito administrativo, com muita judicialização. Como antídoto geral, virou moda nos últimos anos a aposta em consensualidade administrativa. Mas é bom moderar e qualificar o entusiasmo.
Por que há tantos desses litígios? O primeiro fator, bastante sério, é o desarranjo ou oportunismo do Estado. Atrasar o reconhecimento de direitos em processos administrativos regulatórios é um exemplo. Não é a consensualidade que vai combater o problema, que sugere respostas jurídicas de outra ordem.
Há um caminho ensaiado na Lei de Liberdade Econômica, ao prever a figura da aprovação tácita (art. 3º, IX e §§ 6º a 8º), mas seu regime é limitado. Outra saída com potencial é a do art. 27 da nova LINDB, uma lei toda voltada ao aumento da segurança jurídica: a obrigação de, “na esfera administrativa”, fazer-se a “compensação … por prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo”, o que pode envolver compensações in natura (extensão de prazos de patentes ou de concessões, p.ex.) ou mesmo indenizações.
Mais um exemplo de falha estatal, frequente nos campos tributário e regulatório, é querer jogar sobre os particulares os ônus das incertezas quanto à interpretação das normas públicas. Veio também da LINDB um remédio para isso: agora se reconhece que é das “autoridades públicas” o dever de “atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas” (art. 30). Se as administrações se omitem e deixam que as inseguranças persistam, elas têm de ser impedidas de sancionar ou de exigir de particulares comportamentos cuja obrigatoriedade jurídica tenha ficado nebulosa.
Um segundo motor de disputas é o personalismo criativo nas interpretações das administrações e dos controles públicos (internos ou externos, preventivos ou repressivos), somado ao desvio de usá-las para remexer o passado. Em 2016, sem qualquer base legal, o TCU achou que presentes recebidos por Presidentes da República deviam passar a ser públicos e mandou recolher cautelarmente bens de ex-presidentes (o tribunal mudaria de ideia oito anos depois, mais aí a confusão e a judicialização já estavam armadas).
Ímpetos do tipo, em geral amparados em princípios vagos, são largamente usados hoje em dia pelo lado do Estado: para anular atos na via administrativa, para sustentar teses restritivas quanto a atuações privadas e para embasar ações civis dos ministérios públicos contra normas, contratos, licenças e outros atos das administrações etc. A normalização desse tipo de ímpeto é diretamente responsável pela expansão da litigiosidade. Para diminuí-la, não há outro remédio que não o combate duro aos excessos de criatividade interpretativa.
Mas, ainda que a criatividade seja admita por exceção, uma diretriz fundamental é que as inovações só valham para o futuro. Há duas regras da nova LINDB nesse sentido: a primeira é a proibição radical de as “situações plenamente constituídas” serem afetadas por “mudança posterior de orientação geral” (art. 24); outra, para o caso de surgir “novo dever ou condicionamento de direito” com base em “interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado”, é a exigência de um regime de transição” para impedir ineficiências, prejuízos a interesses gerais, injustiças e desproporcionalidades (art. 23).
É preciso reconhecer, de outro lado, que particulares podem ser muito oportunistas em demandas administrativas, no Judiciário ou em arbitragens. Inúmeras delas obtêm cautelares e é bem oneroso lutar por sua reversão. Mas a reação a isso pelo lado do Estado não pode ser o apelo à consensualidade, mas sim investir no convencimento dos julgadores de que litigância oportunista tem de ter consequências. Aliás, o art. 27 da LINDB é instrumento para, no mesmo processo, o Estado pleitear “compensação por benefícios indevidos” de particulares oportunistas, além dos ônus da sucumbência.
Dialogar e negociar com particulares foi sempre o dia a dia das autoridades administrativas, o que influi diretamente no conteúdo dos regulamentos, atos administrativos, contratos, alterações ou distratos contratuais. Na vida real, o fato de regulamentos e atos serem editados de forma unilateral nunca significou a ausência de tratativas bilaterais prévias, corriqueiras pela ótica jurídica.
Mas o espaço para negociações veio diminuindo a partir dos anos 1990, com a maior formalização da atividade decisória administrativa. Não só aumentaram os controles públicos de todo tipo, com sua tendência de desconfiar, questionar e onerar as decisões administrativas. Também as leis gerais de processo administrativo passaram a exigir mais processos formais, o que foi atendido com a organização das novas agências reguladoras. Com tudo isso, o ambiente decisório ficou mais formalizado. Inevitável que os agentes públicos tivessem menos disposição para saídas negociadas e que grandes impasses fossem se acumulando.
Apesar disso tudo, as administrações são todo o tempo cobradas à ação pela população e pelos interesses econômicos e políticos. Foi preciso então recuperar algo da autonomia negocial de que elas antes desfrutavam. É isso que explica o surgimento, nos últimos anos, de várias leis autorizando a celebração de acordos. A nova LINDB, no art. 26, autorizou-os de modo amplo: “para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença”.
Mas seria um erro desprezar as condicionantes legais dos acordos. É preciso, em primeiro lugar, ouvir o órgão jurídico. Se as advocacias públicas não estiverem sensibilizadas, os resultados serão frustrantes. Há, portanto, um trabalho educativo e organizacional a ser feito nas advocacias públicas quanto a isso, pois sua atuação mais tradicional é contenciosa.
Outra condicionante legal é que a solução jurídica seja “proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais”. Os acordos, assim, têm de ser formalmente motivados. Acontece que escolher e sopesar motivos é ação administrativa típica, coisa para órgãos administrativos, e com preparo e boa governança. É bem preocupante, por isso, que as negociações venham sendo transferidas para ambientes como órgãos de controle de contas, ministérios públicos e tribunais judiciários, que não têm mandato legal para administrar.
Por fim, ainda segundo a LINDB, os acordos, mesmo quando patrocinados por controladores, não podem “conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral”. Em suma, a ideia de consensualidade não legitima a outorga de privilégios casuísticos a alguns sujeitos.
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